投资者与东道国争端解决（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）机制为投资者维护自身权利提供了极大的便利和强有力的制度保障，但ISDS机制脱胎于商事仲裁，忽视了东道国公共权利，且仲裁庭的任意解释权与自由裁量权较重，易导致裁决不一致等问题。从而引起各方质疑ISDS机制的合法性，使ISDS机制陷入“正当性危机”[1]。我国作为双向投资大国[2]，ISDS机制多边化改革对我国影响重大。1ISDS机制的缺陷1.1仲裁员缺乏公正性影响裁决一致性ISDS机制的投资仲裁庭[3]多为临时组建，投资者为寻求利益最大化保障，会选择多种商业或非商业行为，易导致投资仲裁庭裁决结果出现偏差，重则导致ISDS机制面对情节相同或相似案件，裁决结果相差较大。裁决程序公信力的丧失会使得该机制存在的合理性以及裁决的合法性受损。1.2偏袒投资者而忽视东道国的利益如德国被瑞典大瀑布电力公司（Vattenfall）诉至国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）、澳大利亚政府被莫里斯·菲利普香烟公司诉至ICSID的经历，使得德国和澳大利亚对ISDS机制产生了质疑。仲裁偏袒的结果，导致了ISDS机制公信力的缺失，不利于东道国国家主权的维护。1.3仲裁程序上的缺陷ISDS机制源自商事仲裁机制，存在程序拖延、费用高、公共监督和透明度缺失等问题。在程序执行方面，从案件受理、程序进行、作出裁决，直至索赔款项执行，平均周期约3~4年；平均每起仲裁案件中东道国需支付的辩护费用约为800万美元；公共监督和透明度缺失则表现为，该机制允许受理“部分不公开审理且程序保密”的案件，但是此类案件多与东道国的国家政策和公共利益密切相关，产生了机制的保密性与公众合理关切的冲突。2ISDS机制的改革模式2.1政治化革命模式政治化革命以拉丁美洲国家为其主要代表，其主张是放弃ISDS机制，退出《华盛顿公约》或废止已签署的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）。巴西一直拒绝ISDS机制，并且在2015年推出完全排除ISDS机制的《合作与便利投资条约》范本，并迅速吸纳了十余个发展中国家缔约。根据该协定，各缔约方通过设立联合委员会的方式，组织召开会议，在争端信息评估等方面展开交流，提出解决争端的建议报告，以此调解争端。据此有理由相信，此举的目的不只是为了促进双边经贸往来[4]，也是对ISDS机制替代方案的尝试。放弃ISDS机制的拉美国家，希望通过争端预防机制和国家间仲裁机制（State-State Dispute Settlement，SSDS）等有效措施来解决投资争端，可能将SSDS机制作为解决投资争端的最终救济手段，甚至可能进一步回归“卡尔沃主义”。2.2商事化改良模式以美国为代表的部分国家对ISDS机制持支持态度，但近年来部分发达国家也成了频繁被起诉的对象，因此这些国家的改革措施就是在保留ISDS机制时，进行优化改良。北美自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，NAFTA）被美国、加拿大和墨西哥三国认为是解决投资争端的重要机制。以NAFTA为基础修订后签署的美国-墨西哥-加拿大协定（United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA）的文本内容明显表现了美国意图，该协定指出，在可提起仲裁的范围内，对“一般投资者”施加严格限制，“持有政府合约的投资者”不受此限，且要求一般投资者在用尽东道国当地司法救济后，才能启动ISDS机制。2.3司法化改革模式司法化改革指的是欧盟建议以投资法庭（Investment Court System，ICS）来解决投资者与东道国之间的投资争端[5]。ICS机制在2015年《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement，TTIP）谈判中首次出现，现已纳入修订版欧盟与加拿大全面经济贸易协定（EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）、《欧盟—越南自由贸易协定》（EU-Vietnam Free Trade Agreement）、《欧盟—新加坡投资保护协定》（Investment Protection Agreement）和《欧盟—墨西哥协定》（EU-Mexico Agreement）中[6-7]。ICS主要内容包括：设立上诉机制、完善投资法庭法官的选任、提出更高的透明度要求、赋予东道国规制权、设计多边争端解决条款、规定法律适用和执行机制。3ISDS机制改革模式对我国的影响3.1政治化革命模式对我国的影响我国需要ISDS机制为我国对外投资者提供制度保障，维护投资者利益。随着我国经济结构的改变和更新，我国在国际经济舞台的话语权逐渐提升，影响力进一步扩大，此时对“政治化革命模式”应保持正确认知，灵活采用ISDS机制的积极作用。3.2商事化改良模式对我国的影响2012年BIT范本的相关规定都积极倡导透明条款，并且对保密信息作出了周密安排，从客观角度，系列措施有利于全球经济的一体化推进。鉴于我国当前海外投资模式以及外资管理模式需要改革更新，而2012年BIT范本中的系列措施有利于推动我国投资领域的进一步扩大以及我国政府投资贸易自由化的探索。USMCA表现出了美国对我国实施经济围堵的态势，对中美经贸谈判制造一定阻力。3.3司法化改革模式对我国的影响我国与欧盟27个成员国均签订了双边投资协定BIT，欧盟的司法化改革对我国与欧盟成员国BIT的重新谈判或修订、我国投资法律政策以及我国国内组织与海外投资者将产生深远影响。2016年CETA和TTIP草案中的ICS机制具有的特点包括：列举的监管目标更加多样化，包含了维护和保护文化多样性、公共健康、安全和公共道德等相关内容；可以避免可能出现的双重救济；上诉机制有利于实现仲裁结果的一致性和可预期性。TTIP文本建议对东道国的公共管理权利提高关注度，规定了政府改变法律框架不受投资保护条款限制，东道国主管部门有权执行国家援助法和决定补贴等。此类举措有利于平衡投资者和东道主的利益，有利于东道国维护本国主权以及合法利益。ISC机制的多边解决条款仍存在不足，如仅指明在当前ICS机制的基础上如何实现多边化，没有指明缔约国建立多边投资法庭制度的相关义务，此项不利于我国多边贸易发展。4我国对ISDS机制改革模式的选择4.1选择ISDS机制改革模式的可行性（1）选择商事化改良模式的可行性。商事化改良模式在实践上已经相当成熟，可以视为以美国为代表的传统资本输出国对财产权的保护理念在国际投资领域的表现，且在法理上具备可行性。美国2012年BIT范本ISDS条款的修订，反映了美国在中美BIT谈判中释放的投资自由化的信号，美国在这一时期签订的BIT中都在强调投资者利益与东道国公共利益之间的平衡。ISDS机制根植于以BIT为代表的国际投资规则，如果无法变革国际投资规则，ISDS机制的变革难以成功，因此，该模式在我国的改革与应用亟待理论证明。（2）选择司法化改革模式的可行性。ICS机制的上诉法庭机制具有纠错功能，可以改变同案不同判的现象，有利于增强仲裁的一致性和可预见性，有利于增加国际法律环境的稳定性。ICS机制规定了对明显无价值、无依据的诉请适用简易程序，且对程序规定了严格的时间，诉讼时限明显短于投资仲裁，便于投资者提起诉讼。ICS机制在初审和上诉两个阶段都会考虑东道国的公共利益，能够为投资者的投资活动提供可预见的法律指导，降低了东道国承担巨额赔偿责任的风险[8]。ISDS机制的变革路径选择，本质是传统资本输出国和以我国为代表的新型资本输出国在新一轮国际投资规则主导权方面竞争的具体表现。欧美主导的ISDS机制变革不能体现我国的特殊利益诉求，在此情境下，应根据我国的国情以及有利于各国国际投资争端解决的需要，提出可行的运行模式。4.2我国ISDS机制建设方向对于ISDS机制变革的选择，我国政府已经基本确定了方向，在《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》中明确提出，要在共商共建共享的基础上建立仲裁、调解、诉讼有效结合的多元化纠纷争端解决机制[9]。尽管这是目前对于建立“一带一路”争端解决机制的意见，但如果在“一带一路”倡议实践中取得成功，并可以将其推广，将与我国常用的“试验区和试点”方案相呼应，进一步形成具有中国特色的运行模式。5结语对于ISDS机制缺陷和现有改革方案的不足，结合我国国情以及我国的特殊利益诉求，改革模式需要对ISDS机制缺陷进行改良、加快IIA完善升级并结合当前环境建立相应的配套制度。（1）改良ISDS机制。我国在运用ISDS机制解决问题时可以进行适度改良，具体改革措施包括：严格把关仲裁员资质和任选。仲裁员应该由仲裁庭随机指定，采取常备替补仲裁员，应对仲裁员无法履职的情况；对仲裁员资质应进行严格筛选，设立仲裁员观察期。对仲裁员的过度扩张解释权进行限制，削减仲裁员在案件中的立场对裁决的影响，使得裁决具有一致性和可预见性。也可以参考欧盟ICS机制的相关措施，如增加仲裁过程的透明度、固定仲裁员等措施；培养更多的中国籍仲裁员，为ISDS机制输送优秀仲裁员，提升我国在ISDS机制中的裁决实力；对ISDS机制的管制权适当收缩。为防止投资仲裁对主权国家的公共利益产生不利影响，应将税收、环境、文化等涉及重大公共利益的事项排除在ISDS机制的审查内容外，以维护东道国的公共利益和国家主权。可以设立仲裁程序的透明度标准、仲裁前的磋商机制、预防和便利措施等制度。（2）完善配套制度。在改良ISDS机制的同时还需完善的配套制度包括：加快IIA完善升级。对我国与其他国家、地区已签署的，尤其是“一带一路”沿线国家所签署的BIT进行梳理，对尚未包含ISDS机制的BIT进行系统性改革完善，对已经置于IIA中的部分加以修订。积极开展新的IIA谈判，我国投资者在发生争端时可以利用ISDS机制维护自身利益；建立配套解决途径。针对涉及特殊限制措施的仲裁案件，应从国际合作角度出发，与相关国家就案件事实在特定平台展开谈判与协商。可以采取线上当事方双方自行协商调解的方式来解决投资争端。